STF FORMA MAIORIA PELA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE SOFTWARE

Entretanto, caminha o tribunal para permitir incidência de ISS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada em 11/11, retomou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que discutem a bitributação de licenças de software no Brasil, a ADI nº 1.945-MT, sob relatoria da ministra Cármen Lúcia, e a ADI nº 5.659-MG, sob relatoria do ministro Dias Toffoli. As ações tramitam em conjunto em torno do leading case RE 688223.

O julgamento das ADIs iniciou em 17 de abril de 2020, por meio da sistemática de julgamento virtual. Na ocasião, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1.945-MT, votou por reconhecer a constitucionalidade da legislação mato-grossense que viabiliza a incidência do ICMS sobre o download de software, no que foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin. Entretanto, o julgamento foi suspenso em face do pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli, sendo retomada a sessão no dia 28 de outubro com a sustentação oral das partes interessadas.

Na sessão de julgamento anterior, realizada na quarta-feira (04/11), o voto do ministro Dias Toffoli, relator na ADI 5.659-MG, prevaleceu, sendo formada maioria do Plenário para decidir pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, definindo a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Na sessão do dia 11 último, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux (Presidente), que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o novo Ministro Nunes Marques.

Até o momento, o Plenário formou maioria, com 7 votos pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS, e 3 votos pela constitucionalidade, do total dos 11 votos que são proferidos pelos Ministros da Corte.

Do Voto do Ministro Dias Toffoli

No voto proferido, acompanhado pela maioria dos ministros, Dias Toffoli, entendeu pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISSQN) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. O ministro destacou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluí a incidência do ICMS.

De acordo com o entendimento do ministro Dias Toffoli, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não se trata de uma mercadoria, e sim de um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira). Nesse sentido, o ministro destacou o exemplo da Microsoft 365, para fundamentar seu entendimento, ressaltando que a aquisição do software se dá por assinatura e inclui recursos conectados à nuvem mais colaborativos e atualizados, em uma experiência integrada e contínua.

Diante dos argumentos apresentados, o relator defendeu que, ainda que se admita ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso.

Desta feita, o ministro votou por dar interpretação conforme a Constituição excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de uso de programa de uso de computador. O ministro também votou por modular os efeitos da decisão.

O voto do ministro Dias Toffoli prevaleceu, sendo acompanhado integralmente pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio Mello acompanhou em parte o voto do relator na ADI 5.659, discordando apenas acerca da modulação dos efeitos da decisão.

O ministro Edson Fachin abriu voto de divergência, entendendo que softwares de prateleira são mercadorias, e não serviços. De acordo com o ministro, os programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-lo, entendendo, deste modo, que há a incidência do ICMS sobre as operações de software. O voto de divergência foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia, que já havia entendido pela constitucionalidade a incidência do ICMS sobre as operações de softwares, no voto proferido na ADI nº 1.945-MT, sob sua relatoria.

O ministro Gilmar Mendes entendeu pela incidência do ISSQN sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada e pela incidência do ICMS sobre o software padronizado.

Deste modo, o Plenário já formou maioria (7×3), para declarar a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as operações de software, prevalecendo o voto do ministro Dias Toffoli, relator na ADI 5.659-MG.

A respeito desta temática, importante destacar que além da ADI 1.945-MT e da ADI nº 5.659-MG, há outras duas ADIs que integram o bloco de ações que versam sobre o mesmo assunto, quais sejam, a ADI nº 5.576-SP (2016), de relatoria do ministro Roberto Barroso e a ADI nº 5.958-DF (2018), relatada pela ministra Cármen Lúcia. Estas ações foram propostas recentemente, visto que a primeira ADI em julgamento, a 1.945-MT tramita há mais de 20 anos na Suprema Corte.

Ainda, nesse sentido, tramita no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário RE 688.223/PR (2012), de relatoria do ministro Luiz Fux, que deu origem ao Tema 590 do STF (Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador – software – desenvolvidos para clientes de forma personalizada).

O que se depreende das fundamentações que vimos no julgamento é que o conceito de serviços parece, definitivamente, elastecido no STF, em relação a julgamentos mais pretéritos, de modo que a cessão ou licenciamento de software definitivamente ratificar-se-á na tributação de ISSQN, o que em tribunais não vinha, por vezes, sendo acolhido por se entender não ser a cessão de uso uma prestação de serviços de qualquer natureza e sim uma obrigação de dar temporária, assim como a locação de bens móveis, para a qual o próprio STF já havia destinado decisão de inconstitucionalidade de sua incidência de ISS.

Por isso, havia uma expectativa de que fosse acolhida também a tese de que o licenciamento de software não fosse fato gerador de ICMS e nem de ISS. Esta última incidência permanecerá mas de todo modo é mais vantajoso, ao menos por ora, antes da reforma tributária, mais vantajosa ao contribuinte e ao consumidor, eis ser bem inferior à do ICMS.